Prova Comentada – Direito Penal – 2ª fase XIV Exame

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Peça Prática

A peça prática foi um problema extenso, que abrangeu diversas teses. Todos os elementos foram amplamente abordados pelo problema proposto, possibilitando ao aluno identificar a peça a ser redigida, bem como as teses diversas, sendo que a fundamentação, excetuando os artigos de lei, encontravam-se apresentados no problema proposto.

Desta forma, passemos à análise dos requisitos para a aprovação:

Peça adequada: Memoriais – Alegações Finais, na forma do art. 403, §3º do CPP.

Endereçamento: já estava apontado no problema: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da XX Vara Criminal da Comarca de Vitória do Estado do Espírito Santo.

Após o endereçamento deve constar o número do processo, bem como o réu Felipe, maior de idade, já estava devidamente qualificado nos autos.

Fatos: Por ser o problema bem extenso, o item relativo aos fatos deveria ser abordado de forma mais breve, devendo o aluno relatar os itens mais importantes.

Teses: Em relação às teses, o aluno deveria organizar o raciocínio, sempre em atenção à principal tese, qual seja, a absolvição nos termos do art. 386 do CPP.

Teses que deveriam ser abordadas: a absolvição, com base no art. 386, III do CPP, pois a conduta não constitui crime, uma vez que se trata de crime de estupro de vulnerável, conforme verificamos no art. 217 – A do CP. Referido crime não possui previsão de conduta culposa, apenas dolosa, relembrando que para se verificar a conduta culposa em qualquer crime, esta deve estar expressamente prevista na legislação.

Nos referimos a uma conduta culposa pelo fato de que, conforme o próprio problema apontou, o réu Felipe, assim como outra pessoa, não tinha qualquer possibilidade de vir a ter conhecimento de que a vítima tinha era menor de idade, mesmo porque vestia-se de forma adulta, bem como frequentava um estabelecimento apenas para adultos maiores de 18 anos.

Estes elementos passam a caracteriza o erro de tipo escusável, previsto no art. 20 do CP. Nessa hipótese o dolo deve ser afastado em caso de erro sobre o elemento constitutivo do tipo legal. No caso em apreço, o erro é sobre a elementar idade – 13 anos – que seria impossível ser verificada, conforme anteriormente explicado.

Por excluir o dolo e não haver a previsão de conduta culposa para este tipo de crime, temos atipicidade da conduta, não existindo crime a ser punido.

A segunda tese a ser verificada pelo candidato dizia respeito ao afastamento do concurso material, previsto no art. 69 do CP, uma vez que se trata de uma única conduta que caracteriza um único crime. Isto porque, com o advento da Lei 12.015/2009, houve unificação dos crimes de estupro (prática do sexo vaginal) e do atentado violento ao pudor (prática de sexo oral).

A terceira tese se fundamenta no afastamento da embriaguez preordenada, verificando-se que as testemunhas nada relataram a respeito de Felipe ter-se embriagado para praticar o crime. O candidato também poderia fundamentar esta tese no fato de que Felipe estava sóbrio (não embriagado) quando conheceu Ana. Ainda, devia ser abordado o reconhecimento da atenuante de que, na época dos fatos, Felipe era menor de 21 anos, conforme art. 61, I do CP.

Para finalizar a argumentação, o aluno deveria abordar o fato de que Felipe era primário e de bons antecedentes, para que a pena fosse fixada no mínimo legal, no regime semiaberto, verificando-se o disposto no art. 33, § 2º, “b” do CP, bem como a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 8.072/90 – crimes hediondos.

Nessa parte, relativa à inconstitucionalidade, fazemos a seguinte crítica: a inconstitucionalidade da Lei dos Crimes Hediondos diz respeito ao cumprimento de pena em regime integralmente fechado; assim, o art. 2º, § 2º da referida lei, coloca que o regime de cumprimento deve ser inicialmente o fechado.

Nosso entendimento é o de que a FGV interpretou a legislação de forma equivocada. O correto seria Felipe cumprir a primeira parte da pena em regime fechado, por se tratar de crime hediondo, e progredir de regime conforme dispõe a lei, em caso de condenação, como tese alternativa.

Os pedidos deveriam seguir a exata ordem das teses abordadas. Assim, o primeiro requerimento formulado seria pela qabsolvição por atipicidade, conforme art. 386, III do CPP, e, em caso de condenação, o requerimento referente ao afastamento do concurso de crimes, pois trata-se de crime único; o afastamento da agravante de embriaguez, sendo reconhecida a atenuante do art. 65, I do CP referente à menoridade (menor de 21 anos) de Felipe na época dos fatos, devendo a pena ser fixada no mínimo legal; a fixação do regime semiaberto, tese esta criticada, pois, segundo a legislação, obrigatoriamente deve ser inicialmente cumprida a pena em regime fechado, por tratar-se de crime hediondo.

O problema pede para que a peça prática seja datada no último dia do prazo, qual seja, dia 15/04/2014. Lembramos que o prazo para os Memoriais é de 5 dias.

Questão 01

Questão bem elaborada, que exigia do candidato o conhecimento referente às nulidades processuais, bem como ritos processuais.

a) a nulidade é absoluta, uma vez que trata-se de procedimento previsto expressamente na legislação, mais precisamente no art. 564. III, “i” do CPP, exigindo o mínimo de 15 jurados para a constituição do Júri. No caso em tela, haviam somente 14 jurados, conforme relatou o problema. O gabarito da OAB – FGV informou o art. 575 do CPP; contudo, este não diz respeito à resposta, uma vez que traz a previsão de nulidades relativas, que podem ser sanadas, segundo os critérios ali descritos, e somente em relação a determinadas alíneas e incisos do art. 564 do CPP.

b) Não foi correta a decisão do Tribunal, uma vez que a nulidade não foi arguida por nenhuma das partes, bem como, mesmo podendo ser reconhecida de ofício, prejudicaria o réu, importando na             reformatio in pejus indireta, vedada em nosso ordenamento jurídico, conforme se denota da súmula 160 do STJ. Verifica-se que o réu foi absolvido em relação ao homicídio e reconhecer a nulidade da decisão lhe seria prejudicial.

Questão 02

Questão bem elaborada que exigia do candidato conhecimento a respeito da inconstitucionalidade da lei dos crimes hediondos, amplamente comentada pela imprensa e pela doutrina quando houve diversos pedidos de progressão de regime com base no cumprimento de 1/6 da pena.

Uma vez negada a progressão de regime prevista na lei de execução penal, o único recurso cabível é o agravo em execução, previsto no art. 197 da Lei 7.210/84.

A principal tese deste recurso de agravo é a inconstitucionalidade reconhecida pelo STF do art. 2. § 2º da Lei 8.072/90 – crimes hediondos -, que coloca a possibilidade de progressão de regime por meio de cumprimento de 2/5 da pena.

Contudo, como a execução da pena teve início antes do reconhecimento da inconstitucionalidade, bem como, até que se reformulassem os prazos para progressão de regime, considerou-se que referida progressão se daria com o cumprimento de 1/6 da pena imposta, Mário deve progredir de regime. Referida tese também pode ser fundamentada na Súmula Vinculante 26 e súmula 471 do STJ, que informam que os crimes cometidos antes da vigência da Lei 11.464/2007, devem progredir de regime conforme art. 1112 da LEP.

Questão 03

Questão simples, que exigia do candidato o conhecimento a respeito da competência para tramitação processual, em relação à matéria abordada.

a)    A competência é da Justiça Federal, uma vez que a quadrilha Y praticou crime contra a Caixa Econômica Federal, autarquia federal, e deve seguir os ditames do art. 109, IV da Constituição Federal.

b)    A competência é da Justiça Estadual, uma vez que a quadrilha X praticou crime contra o Banco do Brasil, autarquia de economia mista, conforme súmula 42 do STJ. Assim, quando verifica-se o art. 109 da Constituição Federal, no rol não está inclusa autarquia de economia mista, de forma que a competência residual é da Justiça Estadual.

Questão 04

Questão simples que exigia do aluno o conhecimento do recurso ordinário constitucional previsto na Lei 8.038/90, que também se encontra previsto na Constituição Federal de forma explícita.

a)    Trata-se de Recurso Ordinário Constitucional, previsto no art. 105, II, “a” da Constituição Federal e art. 30 da Lei 8.038/90.

b)    Conforme art. 30 da Lei 8.038/90, o prazo para interposição de Recurso Ordinário Constitucional é de 5 dias, e deve ser endereçado ao Superior Tribunal de Justiça, uma vez que é interposto em razão de decisão proferida pelo Tribunal de Justiça.

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